La solución de la preteritio corresponde a la "herencia" regulada por el ius civile.
Por ello el Pretor
no puede hacer a nadie heredero, debido a
que el mismo es fijado por el testador en la herencia testamentaria o
por la ley en la herencia ab intestato. Pero interviene en esta materia, sin interferir
directamente en la facultad de heredero
y de propiedad de la herencia. Lo que hace es conceder a ciertas personas, a
veces complementando lo que dice el ius civile, otras modificándolo la posesión
de la herencia (bonorum possessio). Así, los protege, no como herederos sino
como poseedores de la herencia.
El pretor , promete en su disposición, la bonorum
possessio contra tabulas directamente a los liberi que, sin ser establecidos herederos o
desheredados, hubiesen sido preteridos por el pater en su testamento.
Así, cambia el
fundamento del ius civile. El pretor protegea
los herederos legítimos que estaban bajo su patria potestad al momento de su
fallecimiento, y a los que deberían
estarlo (caso de los herederos
póstumos).
Ahora el pretor, habla de manera más genérica de los
descendientes libres, siendo
suficiente que lo sean por el vínculo cognaticio.
¿ Quiénes entraban ahora dentro de la denominación de liberi?
Los hijos e hijas, incluida la mujer casada , el hijo o nieto y todos los otros
descendientes que hubiesen sido emancipados.
El criterio de otorgar la bonorum possessio a los
liberi (cognados) y no solamente a los herederos civiles (agnados), será
análogo a lo que ocurre en la herencia ab intestato, ya que en ésta serán
llamados en primer término.
El propósito del pretor, era conservar la herencia a los hijos del
testador. El modo de protección era otorgándoles la bonorum possessio contra
tabulas, es decir la "posesión hereditaria en contra de lo establecido en
las tablas del testamento". Tenía la característica de ser cum re, lo que
significaba que el pretor los protegía en esa situación aún contra la petición
de herencia hecha por los herederos que figuraban en el testamento,
otorgándoles una exceptio doli.
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